Die arbeitsrechtlichen Aspekte der Elternzeit

Das BEEG hat mit Wirkung zum 1. Januar 2007 das BErzGG abgelöst und soll wie dieses die Vereinbarkeit von Kindererziehung und Beruf fördern². Mit Blick auf die Stärkung von Frauenerwerbstätigkeit und demographische Entwicklungen³ zielt der Gesetzgeber auf eine Änderung der Rahmenbedingungen für gleichberechtigte Teilhabe an Familienaufgaben und Erwerbstätigkeit⁴. Die Anerkennung von Erziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung und das BEEG sind prägnante Beiträge.

 Die arbeitsrechtlichen Vorschriften des BEEG (§§ 15 bis 21) sollen die Betreuung eines Kindes in dessen früher Lebensphase bei gleichzeitiger Wahlfreiheit der Erziehungsberechtigten zwischen häuslicher Betreuung und Erwerbsbeschäftigung fördern. Das BEEG gewährt deshalb neben dem Anspruch auf Elterngeld⁵ (bis 2006: Erziehungsgeld) während der Elternzeit (früher: Erziehungsurlaub) die Möglichkeit einer Freistellung ohne Verlust des Arbeitsplatzes und entschärft den Konflikt zwischen beruflicher Verwirklichung und Familienplanung.

 Anders als früher können nicht nur Mütter, sondern alle Erziehungsberechtigten jeweils allein, im Wechsel oder gemeinschaftlich (dieser Absicht entspringt der Begriffswechsel vom „Erziehungsurlaub“ zur „Elternzeit“) die zeitweilige Suspendierung ihrer Arbeitspflicht bis zu jeweils höchstens drei Jahren beanspruchen. Die §§ 15 ff. erlauben die Einlegung einer Arbeitspause oder die Reduzierung des Arbeitsumfangs zur Kindererziehung, ohne zur Aufgabe der Erwerbsgrundlage gezwungen zu sein.

Nach § 15 Absatz 2 Satz 6 kann der Anspruch auf Elternzeit nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Diesem zwingenden Recht entgegenstehende Vereinbarungen sind deshalb gemäß § 134 BGB unwirksam. Das faktisch nur den Arbeitgeber bindende Unabdingbarkeitsgebot gilt, anders als der Wortlaut des Gesetzes auf den ersten Blick vermuten lässt, neben der individualvertraglichen Ebene auch für die Betriebspartner und die Tarifvertragsparteien⁶.

Während die Bewilligung von Elterngeld im Sinne der §§ 1 ff.⁷  die wirtschaftliche Einbuße für den Zeitraum der vorübergehend vollständigen oder teilweisen Aufgabe ausgleichen soll, flankiert der individualarbeitsrechtliche Anspruch auf Elternzeit das Bedürfnis der Erziehungsberechtigten, durch teilweise oder vollständige Freistellung von der Arbeitspflicht die tatsächliche Erziehungsarbeit leisten zu können.

Die Befreiung von der Arbeitspflicht vollzieht sich anders als im Urlaubsrecht nicht durch Freistellung im Wege der Gewährung durch den Arbeitgeber. Ebenso wenig bedarf es einer Vereinbarung zwischen den Parteien für die zeitweise Aussetzung der Arbeitspflicht. Vielmehr tritt allein mit einer den formellen Vorgaben entsprechenden Anmeldung der Elternzeit der Befreiungstatbestand ein. § 16 spricht deshalb auch von Inanspruchnahme der Elternzeit. Die Regeln der Urlaubsgewährung lassen sich insoweit nicht heranziehen.

Die derzeitige und hier behandelte Fassung des BEEG betrifft Sorgeberechtigte, die ab dem 1. Januar 2007 geborene oder in Obhut genommene Kinder erziehen. Im Übrigen sind nach § 27 Absatz 1 die Vorschriften des BErzGG in dessen bis zum 31. Dezember 2006 geltender Fassung weiter anzuwenden. Soweit in der Sache keine Veränderungen zur vorhergehenden Gesetzeslage zu verzeichnen sind, bleibt die bisher ergangene Rechtsprechung nach wie vor von Bedeutung.

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1) Sofern nicht anders bezeichnet, handelt es sich bei allen Paragrafen ohne Gesetzesangabe um solche des BEEG.
2) Zum Ganzen: Körner-Dammann NJW 1994, 2056; Pfarr ZRP 1994, 309.
3) Deutschland hat derzeit mit 1,36 Kindern pro Frau eine der niedrigsten Geburtenraten der Welt mit weiterhin sindkender Tendenz (vgl. BT-Drs. 16/1889, 1)
4) BT-Drs. 16/1889, 18.
5) Einen kurzen Überblick geben Giesen/Ricken, NZA 2007, 192; ausführlicher: Brosius-Gersdorf, NJW 2007, 177 ff.
6) ErfK-Dörner § 15 BErzGG Rn. 14.
7) Dieses steht  seit dem 1. Januar 2007 nach § 2 allen Elternzeitberechtigten in Höhe von 67 % des bisherigen Einkommens bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 EUR; und nach § 4 Absatz 1 für einen Zeitraum von bis zu 14 Monaten zu, wobei der Auszahlungszeitraum nach § 6 auf bis zu 28 Monate gestreckt werden kann; zum bisher an Einkommensgrenzen gekoppelten Anspruch auf Erziehungsgeld vgl. § 5 BErzGG.

• Anspruchsverwirklichung
• Berechtigter Personenkreis
  • Persönliche Voraussetzungen
    • Arbeitnehmerbegriff
    •  kumulative Berechtigung
  • Familiäre Voraussetzungen

Inhalt und Umfang des Anspruch auf Elternzeit ergeben sich aus § 15, während das Verfahren der Geltendmachung und Änderungen der Elternzeit in § 16 geregelt sind.

• Familiäre Voraussetzungen
  Neben der Art der Erwerbsgrundlage ist weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Elternzeit, dass die Betreuung und Erziehung eines Kindes, zu dem eine rechtliche Beziehung im Sinne des § 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 a bis c besteht, in einer Wirtschafts- und Lebens- gemeinschaft häuslicher Art in eigener Person besorgt und nicht anderen überlassen wird. Die Mithilfe Dritter wie Mitarbeitern im Aupair-Dienst oder von Familienangehörigen steht dem allerdings nicht entgegen.

  Zu dem zu betreuenden und zu erziehenden Kind, für das die Personensorge zusteht, muss kein Verwandtschaftsverhältnis im Rechtssinne (dann gilt § 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 a) bestehen. Es bedarf nach § 15 Absatz 1 Satz 2 allerdings immer dann der Zustimmung des personensorgeberechtigten Elternteils, wenn in den Fällen des § 15 Absatz 1 Nr. 1 b und c für das betroffene Kind nicht sorgeberechtigte Elternteile oder andere Personen Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

  Im Übrigen hängt die Berechtigung vom Grad der familiären Bindung zum Kind ab. Anspruchsberechtigt ist auch, wer ein Kind des (der) Ehepartner(in) oder des (der) Lebenspartner(in) in den Haushalt aufgenommen hat (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 b in Verbindung mit § 1 Absatz 3 Satz 1 Nr. 2). Während aus einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft als solcher keine Berechtigung hergeleitet werden kann¹³, ergibt sich der Anspruch für den jeweiligen Elternteil in einer solchen Beziehung bereits aus § 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 a.

  Die rechtliche Bindung zum Kind ist ausschlaggebend, wenn dieses in den Haushalt aufgenommen worden ist

• mit dem Ziel der Annahme als eigenes (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 b in Verbindung mit § 1 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1, Adoptionspflege gemäß § 1744 BGB), wobei die Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils notwendig ist, oder
• im Rahmen einer Vollzeitpflege nach § 33 SGB III (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 c) , ebenfalls bei Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils, beziehungsweise
• nach erklärter (§ 1594 Absatz 2 BGB), aber noch nicht wirksamer Vaterschaftsanerkennung ((§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 b in Verbindung mit § 1 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3) mit Zustimmung der sorgeberechtigten Mutter (§ 15 Absatz 1 Satz 2), oder
• bei beantragter Vaterschaftsfeststellung im Sinne des § 1600 d BGB (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 b in Verbindung mit § 1 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3), über die noch nicht entschieden ist, ebenfalls nur bei Zustimmung der sorgeberechtigten Mutter (§ 15 Absatz 1 Satz 2).

In Härtefällen, wenn beide Elternteile verstorben sind oder ihr Kind wegen schwerer Krankheit oder Schwerbehinderung nicht selbst betreuen können, kann die Elternzeit schließlich von Verwandten bis zum dritten Grad (vgl. § 1589 Absatz 1 BGB), also Großeltern, Urgroßeltern, Tanten und Onkel sowie volljährigen Geschwistern und deren Ehe- oder eingetragenen Lebenspartnern oder -partnerinnen beansprucht werden, sofern nicht andere Berechtigte davon Gebrauch wahrnehmen (§ 15 Absatz 1 Nr. 1 b in Verbindung mit § 1 Absatz 4).

Die bisherige Härtefallregelung bei erheblich gefährdeter wirtschaftlicher Existenz (§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 d BErzGG in Verbindung mit § 1 Absatz 5 BErzGG) ist mit Wirkung zum 1. Januar 2007 entfallen. Die vor dem 1. Januar 2007 entstandenen Elternzeitansprüche können nach der Übergangsregelung des § 27 Absatz 2 Satz 2 noch bis zum 31. Dezember 2008 geltend gemacht werden, fallen aber abhängig vom Geburtstermin im Extremfall sogar hinter die Dauer des Elterngeldbezugs nach Bundesrecht zurück.

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8) EltZV i.d.F. der Bekanntmachung vom 11. November 2004 (BGBl I 2841).
9) EltZSoldV i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. November 2004 (BGBl I 2855).
10) Dazu zählen auch die im Rahmen eines Qualifizierungsverhältnisses zur Berufsausbildungsvorbereitung beschäftigten lernbeeinträchtigten oder sozial benachteiligten Personen im Sinne der §§ 68 ff. BBiG.
11) Allgemein zu diesem Themenkomplex: Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; Berger-Delhey/Alfmeier NZA 1991, 257 ff.; Hromadka NZA 1997, 569 ff. und 1249 ff.; NZA 1998, 1 ff.; NJW 2003, 1847 ff.
12)  Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (259); a.A. Reiserer/Lemke MDR 2001, 241, die entgegen dem eindeutigen Wortlaut allein auf die doppelte Belastung eines beide Berechtigte beschäftigenden Arbeitgebers Rücksicht nehmen wollen.
13)  BT-Drs. 16/1889, 19. 

• Inanspruchnahme der Elternzeit
  • Ankündigung
    • Anzeigefrist
  • • Zeiträume
• • Rechtsfolgen fehlerhafter Ankündigung

• Dauer und Lage der Elternzeit
  Da Anspruch auf Elternzeit längstens drei Jahre für jedes Kind besteht, können die Berechtigten diese nacheinander nicht länger als für drei Lebensjahre des Kindes nehmen. Aus § 15 Absatz 2 Satz 1 ergibt sich, dass Anknüpfungspunkt die dem Kind gewidmete Zeit ist, die wechselseitig, gemeinschaftlich oder allein genommen werden kann. Gegen die Ansicht, dass bei demselben Arbeitgeber beschäftigte Erziehungsberechtigte insgesamt (anteilig) höchstens drei Jahre Elternzeit nehmen können²⁵, steht der Wortlaut des § 15 Absatz 3 Satz 1²⁶.
  Da die Ankündigung der Elternzeit und der mindestens für die ersten beiden Jahre festgelegten Lage der Abwesenheitszeiten (verbindliche) Gestaltungswirkung hat, sollten die beabsichtigten und mitgeteilten Arbeitspausen wohl überlegt sein. Wer beispielsweise Elternzeit für ein Jahr nach der Geburt des Kindes verlangt, wird im zweiten Lebensjahr des Kindes wieder arbeiten müssen. Jegliche Änderung ist dann gemäß § 16 Absatz 3 Satz 1 vor dem zweiten Geburtstag nur noch mit arbeitgeberseitiger Zustimmung möglich.

  Nach § 16 Absatz 1 Satz 5 kann Elternzeit ohne arbeitgeberseitige Zustimmung auf zwei Zeitabschnitte verteilt werden. Mit Verlängerung einer zunächst bis zum Ende des zweiten Lebensjahr andauernden Elternzeit in das dritte Lebensjahr des Kindes beginnt kein neuer Zeitabschnitt²⁷, weil als Bezugszeitraum für die Elternzeit, wie sich aus § 15 Absatz 2 Satz 1 ergibt, die ersten drei Lebensjahre gelten. Einer Zustimmung bedarf es also nur dann, wenn mit der Verlängerung ein dritter abgeschlossenen Abschnitt beginnt.

  Deutlicher als früher ist nunmehr in § 15 Absatz 2 Satz 2 klar gestellt, dass die Höchstdauer von drei Jahren nicht durch die Schutzfrist des § 6 Absatz 1 MuSchG verlängert wird. Soweit die leibliche Mutter des Kindes Elternzeit in Anspruch nimmt, kann sie zwar von ihrer während der Mutterschutzfristen ausgesetzten Arbeitspflicht nicht erneut befreit werden. Eine Elternzeit ist deshalb rechtlich ausgeschlossen. Mutterschutzzeiten werden gleichwohl auf die höchstens dreijährige Elternzeit angerechnet.

  Nach 15 Absatz 2 Satz 3 besteht bei mehreren Kindern der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne von Satz 1 überschneiden. Diese Vorschrift lässt sich zunächst dahingehend verstehen, dass bei einer kurzen Geburtenfolge für jedes Kind insgesamt drei Jahre Elternzeit zusammenkommen sollen. Unstreitig bezieht sich aber Satz 3 auf Satz 4 und betrifft lediglich den Fall der (zustimmungspflichtigen) Übertragung eines Restanspruchs in das vierte bis achte Lebensjahr des Kindes²⁸.

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25) Peters-Lange/Rolfs, NZA 2000, 682 (685).
26) Buchner/Becker § 15 BErzGG Rn. 15; Winterfeld, DB 2004, 930 (932).
27) Winterfeld, DB 2004, 930 (933).
28) Sowka, NZA 2004, 82 (83); Winterfeld, DB 2004, 930 (932).

• • Vergütung
  • Altersversorgung
  • Kollektivrechtliche Auswirkungen
  • Ende der Elternzeit

• • Auswirkungen der Elternzeit auf das Arbeitsverhältnis²⁹
    Während der Elternzeit ruhen die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, also die Pflicht zur Arbeitsleistung und die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts³⁰, soweit nicht in einem gemäß § 15 Absatz 4 Satz 1 zulässigen Umfang eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird. Da das Arbeitsverhältnis in seinem grundsätzlichen Bestand aber nicht berührt wird, bestehen alle vertraglichen Nebenpflichten während der Elternzeit unverändert fort³¹.

    • Vergütung
      Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch Art 141 EGV verbieten, eine Sonderzuwendung im elternzeitbedingt ruhenden Arbeitsverhältnis auszusetzen oder zu kürzen³². Ob und in welchem Umfang Sonderzuwendungen während der Elternzeit ganz oder anteilig gestrichen werden dürfen, bestimmt sich deshalb nach den außergesetzlichen Grundlagen (Arbeits- und Tarifvertrag sowie betriebliche Übung)³³. Ausschlaggebend ist der durch Auslegung zu ermittelnde Zweck der Zuwendungsvereinbarung³⁴.

      Soweit ausschließlich tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung entlohnt werden soll, entfällt während der Elternzeit auch ohne ausdrückliche Kürzungsvereinbarung (anteilig) die Vergütungspflicht³⁵, soweit sich dies nicht (wie nach dem Zuwendungstarifvertrag für Angestellte des öffentlichen Dienstes) als Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter gegenüber den während der Elternzeit vollständig Freigestellten auswirkt³⁶. Unabhängig von einer Gegenleistung versprochene Belohnungen für die Betriebstreue sind dagegen weiter zu gewähren³⁷.

      Reine Sachbezüge, die wie Logis an den bloßen Bestand des Arbeitsverhältnissen anknüpfen, bleiben auch bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses bestehen³⁸. Ansprüche auf andere Sachbezüge wie Kost, Verpflegungszuschüsse und dergleichen, die aus Anlass tatsächlicher Arbeitsleistung und Anwesenheit gewährt werden, entfallen dagegen, sofern keine Teilzeitbeschäftigung in der Elternzeit ausgeübt wird. Problematisch ist, inwieweit sich Elternzeit auf Zeiten der Bewährung (Bewährungsaufstieg) auswirkt³⁹.

      Knüpfen entgeltbestimmende Faktoren an das Dienstalter an, besteht eine geschlechtsspezifische Benachteiligung. Da nach empirischen Erkenntnissen vorwiegend Frauen Elternzeit nehmen, liegt darin eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des § 3 Absatz 2 AGG. Da Berufserfahrung und spezifische Fähigkeiten mit der Dauer tatsächlicher Beschäftigung jedoch wachsen, dürfte dies, jedenfalls wegen deren Richtigkeitsgewähr in Tarifverträgen⁴⁰, nach § 8 Absatz 1 AGG zu rechtfertigen sein⁴¹.

      Ob und in welchem Umfang Anspruch auf zusätzliches (neben dem Urlaubsentgelt zu zahlenden) Urlaubsgeld oder vermögenswirksame Leistungen besteht, muss ebenfalls durch Auslegung der einschlägigen Bestimmungen ermittelt werden⁴². So hängt die Zahlung von zusätzlichem Urlaubsgeld meist von der tatsächlichen Urlaubsgewährung ab. Während der Elternzeit kann jedoch kein Urlaub gewährt werden, weil bereits durch die Elternzeit Befreiung von der Arbeitspflicht besteht und ein weiterer Freistellungsanspruch rechtlich unmöglich ist.

      Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während der Elternzeit führt nicht zur Entgeltfortzahlungspflicht, da nicht die Krankheit ursächlich für den Ausfall im Sinne des § 3 Absatz 1 EntgeltFG ist⁴³. Sie verlängert die elternzeitbedingte Freistellung auch nicht; da eine dem § 9 BUrlG vergleichbare Vorschrift fehlt. Erkrankung vor Beginn der beabsichtigten Elternzeit hat auf eine bereits laufende Frist keinen Einfluss, es sei denn, es wurde gleichzeitig erklärt, dass die Elternzeit erst nach der Genesung beginnen soll⁴⁴.

      Endet die Elternzeit mit einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, so besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach Maßgabe der Bestimmungen des EntgeltFG. Die wiederauflebende Arbeitspflicht ist sogleich wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit suspendiert und damit die Arbeitsunfähigkeit alleinige Ursache für den Arbeitsausfall. In die Ruhensphase fallende Krankheitszeiten werden auch nicht auf den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum angerechnet, da erst mit der Aktualisierung der Arbeitspflicht eine Verhinderung denkbar ist⁴⁵.

    • Altersversorgung⁴⁶
      In der gesetzlichen Rentenversicherung werden nach § 56 SGB VI Erziehungszeiten als rentensteigernde Zeit berücksichtigt, allerdings lediglich bei einem Elternteil. In der betrieblichen Altersversorgung gilt als Anknüpfungsmerkmal das Arbeitsverhältnis beziehungsweise die Arbeitnehmereigenschaft. Da der Bestand eines Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit unberührt bleibt, unterbricht diese weder den Lauf der Unverfallbarkeitsfristen noch die Dauer der Betriebszugehörigkeit nach den §§ 1 b und 2 BetrAVG⁴⁷.

      Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigt jedoch die Beitragsabhängigkeit von Rentenleistungen, im Rahmen einer so genannten dienstzeitabhängigen Berechnung die Zeiten vollständiger Arbeitsbefreiung während der Elternzeit von Steigerungen einer Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auszunehmen⁴⁸. Ob diese Rechtsprechung der Entwicklung auf dem Gebiet des rechtlichen Diskriminierungsschutzes standhalten wird, wird sich mit Blick auf das Verbot mittelbarer Frauendiskriminierung noch zeigen müssen⁴⁹.

    • Kollektivrechtliche Auswirkungen⁵⁰
      Aktive und passive Wahlberechtigung zur betrieblichen Belegschaftsvertretung⁵¹ bleiben trotz Freistellung während der Elternzeit ebenso bestehen wie sonstige sich aus dem BetrVG ergebende Rechte, die lediglich das bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen.

      Deshalb

      • muss sich ein in Elternzeit befindliches Betriebsratsmitglied wegen der Feststellung eines zeitweiligen Verhinderungsfalls im Sinne des § 25 Absatz 1 Satz 2 BetrVG deutlich erklären,
      • löst die Teilnahme an einer Betriebsversammlung den Vergütungsanspruch nach § 44 Absatz 1 Satz 2 BetrVG aus (kein Lohnausfallprinzip)⁵²,
      • sind erforderliche Fahrtkosten wegen Teilnahme an einer Betriebsratssitzung eines während der Elternzeit freigestellten Betriebsratsmitglieds erstattungsfähig⁵³ und
      • sind die Mitwirkungs-, Informations- und Beschwerderechte nach den §§ 81 ff. BetrVG weiterhin zu beachten⁵⁴.

Die Freistellung in Elternzeit mit Arbeitszeitreduzierung auf Null befindlicher Betriebsratsmitglieder zum  Zwecke des Besuchs von Schulungsveranstaltungen im Sinne des § 37 Absatz 6 und 7 BetrVG ist rechtlich unmöglich, weil wegen der Elternzeit die Arbeitspflicht bereits suspendiert ist. Eine Vergütungspflicht für Zeiten der Teilnahme an derartigen Veranstaltungen scheitert deshalb daran, dass die auf § 37 BetrVG gestützte Fortzahlungspflicht auf dem Lohnausfallprinzip⁵⁵ beruht.

Bemisst ein Sozialplan die Höhe einer Entlassungsabfindung an der Dauer der tatsächlichen Beschäftigung, überschreiten die Betriebsparteien das ihnen zustehende Regelungsermessen, soweit Zeiten außer Acht bleiben sollen, in denen die betroffene Person sich in Elternzeit befunden hat. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts konkretisiert die Wertentscheidung der Gemeinschaftsverpflichtung des Artikel 6 Absatz 1 und 2 GG die sich aus § 75 Absatz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung der Betriebsparteien auf Recht und Billigkeit.⁵⁶

Bisher nicht entscheiden ist, ob die Berechnung der Sozialplanabfindung bei einer auf die Elternzeit beschränkten Reduzierung der Arbeitszeit auf die rata temporis gekürzt werden darf. Das Bundesarbeitsgericht erkennt zwar keinen Verstoß gegen § 4 Absatz 1 TzBfG, wenn sich der tatsächliche Umfang der Beschäftigung auch nur quotal in der Abfindungshöhe niederschlägt, solange vollständige Abwesenheiten außer Betracht bleiben⁵⁷. Inwieweit auch (befristete) Elternteilzeit berücksichtigt werden darf, bleibt aber unklar.

• • • Ende der Elternzeit
      Wird das Arbeitsverhältnis beendet, endet auch die Elternzeit. Das gilt auch nach Ablauf einer Befristung⁵⁸. Im Übrigen leben mit Beendigung der Elternzeit die wechselseitigen vertraglichen Hauptpflichten wieder auf, ohne dass es einer diesbezüglichen Erklärung bedarf. Das gilt auch nach einem Betriebsübergang⁵⁹. Ist während der Elternzeit vom Teilzeitanspruch im Sinne des § 15 Absatz 5 bis 7 Gebrauch gemacht worden, lebt die ursprüngliche Arbeitsverpflichtung mit Ablauf der Elternzeit wieder auf.

Der konkrete Einsatz richtet sich nach Beendigung der Elternzeit nach den (tarif-) vertraglichen und betrieblichen Bestimmungen. Zwar besteht regelmäßig kein Anspruch auf Einsatz am bisherigen Arbeitsplatz, jedoch spricht § 2 Absatz 5 der RL 96/34/EG vom 3. Juni 1996 (zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub) das Recht zu, einer der bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarung entsprechenden gleichwertigen oder ähnlichen Arbeit zugewiesen zu werden.

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29) Zur Frage des Abzugs von Werbungskosten während der Elternzeit: BFH, Urteil vom 22. Juli 2003, DStR 2003, 1611.
30) BAG, Urteil vom 10. Mai 1989, NZA 1989, 759 (759 f.); zur Frage der Teilnahme an den von der Beschäftigungsdauer abhängigen tariflichen Höherstufungen: Köster/Schiefer/Überacker, DB 1994, 2341 (2343).
31) Vgl. BAG, Urteil vom 30. Mai 1978, AP Nr. 9 zu § 60 HGB; LAG Düsseldorf, Urteil vom 2.Juli 1999, NZA-RR 2000, 232 (234); Anne Horstmann, Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei der Inanspruchnahme von Elternzeit, 2002, 22 ff.
32) EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 „Lewen“ AP Nr. 14 zu Art. 119 EG-Vertrag; BAG, Urteil vom 12. Januar 2000, AP Nr. 223 zu § 611 BGB „Gratifikation“.
33) Anne Horstmann, Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei der Inanspruchnahme von Elternzeit, 2002, 52 ff.
34) vgl. BAG, Urteil vom 26. November 2003, AP Nr. 30 zu § 1 TVG „Tarifverträge: Lufthansa“; Beiträge für eine Direktversicherung: LAG Nürnberg, Urteil vom 27. August 2002, NZA-RR 2003, 318 (319); Weihnachtsgratifikation: LAG Berlin 8. Juni 2001 NZA-RR 2001, 467 (468); 13. Monatsgehalt: LAG Köln, Urteil vom 16. Juni 2000, NZA-RR 2000, 625 (626).
35) BAG, Urteil vom 19. April 1995, NJW 1996, 278 (278); LAG Köln, Urteil vom 16. Juni 2000, NZA-RR 2000, 625 (626).
36) BAG, Urteil vom 12. Februar 2003, AP Nr. 37 zu § 15 BErzGG; BAG, Urteil vom 12. Januar 2000, AP Nr. 23 zu § 22 BAT „Zuwendungstarifvertrag“; BAG, Urteil vom 24. Februar 1999, AP Nr. 21 zu § 22 BAT „Zuwendungstarifvertrag“.
37) LAG Berlin, Urteil vom 8. Juni 2001, NZA-RR 2001, 467 (468).
38) Anne Horstmann, Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei der Inanspruchnahme von Elternzeit, 2002, 118 ff.
39) BAG, Urteil vom 9. November 1994, NZA 1995, 1003 (1003); BAG, Urteil vom 18. Juni 1997, NZA 1998, 267 (267).
40) ArbG Heilbronn, Urteil vom 3. April 2007, juris Rn. 21 ff..
41) Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006, EuZW 2006, 693, wonach Beschäftigte Anhaltspunkte für ernstliche Zweifel an dieser Annahme liefern müssen.
42) BAG, Urteil vom 11. April 2000, NZA 2001, 512 (512); BAG, Urteil vom 6. September 1994, NZA 1995, 232 (232 f.); ArbG Freiburg, Urteil vom 10. Januar 2002, NZA-RR 2002, 461 (462).
43) BAG, Urteil vom 22. Juni 1988, NZA 1989, 13 (13).
44) BAG, Urteil vom 17. Oktober 1990, NZA 1991, 320 (321).
45) BAG, Urteil vom 29. September 2004, AP Nr. 24 zu § 3 EntgeltFG.
46) Anne Horstmann, Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei der Inanspruchnahme von Elternzeit, 2002, 77 ff.
47) BAG, Urteil vom 15. Februar 1994, NZA 1994, 794 (794).
48) BAG, Urteil vom 15. Februar 1994, NZA 1994, 794 (796 f.) u.a. mit dem Hinweis auf die Benachteiligung in Teilzeit Beschäftigter mit geringeren Anwartschaften.
49) Vgl. jedoch die Bereichsausnahme des § 2 Absatz 2 Satz 2 AGG für das Betriebsrentenrecht.
50) Anne Horstmann, Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bei der Inanspruchnahme von Elternzeit, 2002, 141 ff.
51) BAG, Beschluss vom 25. Mai 2005, AP Nr. 13 zu § 24 BetrVG 1972.
52) BAG, Urteil vom 31. Mai 1989, NZA 1990, 449 (449).
53) BAG, Beschluss vom 25. Mai 2005, AP Nr. 13 zu § 24 BetrVG 1972.
54) ArbG Bochum, NZA 2006, 643 (644).
55) dazu Richardi/Thüsing BetrVG § 36 Rn 31.
56) BAG, Urteil vom 12. November 2002, NZA 2003, 1287 ff. = AP Nr. 159 zu § 112 BetrVG 1972.
57) BAG, Urteil vom 13. Februar 2007, www.bundesarbeitsgericht.de.
58) Nach der Sonderregelung in  § 2 Absatz 5 Nr. 3 WissZeitVG (bisher § 57 b Absatz 4 Satz 2 Nr. 3) verlängert sich die Vertragsdauer bei Einverständnis allerdings um die jeweiligen vollständigen Freistellungszeiten.
59) BAG, Urteil vom 2. Dezember 1999, NZA 2000, 369 (370).

• Vorzeitige Beendigung
  • Tod des betreuten Kindes
  • Geburt eines weiteren Kindes
  • Sonstiger wichtiger Grund
  • Verlängerung

• • Vorzeitige Beendigung
    Wie die Verlängerung hängt auch die vorzeitige Beendigung der Elternzeit nach § 16 Absatz 3 Satz 1 grundsätzlich von der Zustimmung des Arbeitgebers ab, dessen Dispositionen nicht grundlos durchkreuzt werden sollen. In den folgenden Konstellationen besteht jedoch ein Anspruch auf Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung der Elternzeit, der einklagbar ist und dessen Geltendmachung auch den Annahmeverzug des Arbeitgebers auslösen kann.

    • Tod des betreuten Kindes
      Elternzeit endet entgegen dem Wortlaut des § 16 Absatz 4 bereits mit dem Tod des zu betreuenden Kindes, weil die wesentliche Anspruchsvoraussetzung des § 15 Absatz 1 weggefallen ist. Allerdings ist die dann wieder auflebende Arbeitspflicht (wie auch das Recht) im Rahmen der Schonfrist des § 16 Absatz 4 weiterhin bis zu höchstens drei Wochen suspendiert. Die arbeitgeberseitigen Interessen sind durch das Sonderkündigungsrecht nach § 21 Absatz 4 Satz 1 gegenüber Vertretungskräften gewahrt. Das KSchG gilt nicht (§ 21 Absatz 5).

Stirbt das Kind dagegen vor Antritt der Elternzeit, aber nach deren Ankündigung im Sinne des § 16 Absatz 1, kommt § 16 Absatz 4 nicht zur Anwendung. Wegen vorzeitigen Wegfalls einer wesentlichen Anspruchsvoraussetzung tritt die Suspendierung des Arbeitsverhältnisses erst gar nicht ein. Die Arbeitspflicht bleibt bestehen, es sei denn, es liegt ein anderer Befreiungstatbestand vor, für kurze Zeit etwa nach § 616 BGB, regelmäßig aber auf Grund besonderer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber außerhalb des BEEG.

Der Abbruch der Elternzeit nach Geburt eines weiteren Kindes führt zum Wiederaufleben der vertraglichen Pflichten. Müttern ist deshalb während eines nach der Entbindung bestehenden Beschäftigungsverbots nach § 11 Absatz 1 Satz 1 das Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Es wäre also lukrativ, die Elternzeit mit Beginn der Schutzfristen zu beenden. Deshalb soll Elternzeit nach (dem geschlechtsdiskriminierenden und damit richtlinienwidrigen⁶⁰) § 16 Absatz 3 Satz 3 nicht allein wegen der Mutterschutzfristen vorzeitig beendet werden können⁶¹.

• • • Sonstiger wichtiger Grund
      Selbst ein sonst wichtiger Grund rechtfertigt (abgesehen von Härtefällen im Sinne des § 5 Absatz 1 Satz 3; denkbar auch in Fällen des § 1 Absatz 5) nicht den Abbruch der Elternzeit. Der Arbeitgeber darf andererseits nicht grundlos (wenn beispielsweise keine entgegenstehenden Dispositionen getroffen worden sind) die Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung verweigern, weil er bei der Entscheidung im Rahmen seiner Fürsorgepflicht auch die Beschäftigteninteressen zu berücksichtigen hat.

Anders liegt es, wenn die Anspruchsvoraussetzungen für die Elternzeit und damit die Grundlage für die Suspendierung zwischenzeitlich entfallen sind (etwa nach Verlust der Personensorge für das Kind). Gleichwohl ist unklar, ob nach Wegfall einer Anspruchsvoraussetzung ohne weiteres die Hauptpflichten wieder aufleben und das Beschäftigungsinteresse das arbeitgeberseitige Interesse an der Beibehaltung zwischenzeitlich getroffener Dispositionen überwiegt.

• • Verlängerung
    Anspruch auf Verlängerung der Elternzeit besteht nach § 16 Absatz 3 Satz 4, wenn ein vorgesehener Wechsel zwischen den Berechtigten aus wichtigem Grund nicht erfolgen kann. In derartigen Fällen muss der Arbeitgeber seine Dispositionen ändern. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne ist nicht gleichbedeutend mit dem des § 626 Absatz 1 BGB. Vielmehr darf ohne Verlängerung der Elternzeit die Betreuung des Kindes durch wenigstens einen der Berechtigten nicht mehr sicher gestellt sein⁶².

Das Erfordernis des wichtigen Grundes soll verhindern, dass der Arbeitgeber bei seinen Dispositionen willkürlichen Überlegungen ausgesetzt wird, wer von den Berechtigten für welche Zeiträume die Erziehung und Betreuung durchführen wird⁶³. Eine die Betreuung ausschließende Erkrankung des anderen Berechtigten oder der Tod des Unterhaltsverpflichteten kommen beispielsweise in Betracht. Unmaßgeblich ist, ob der Grund für die Verlängerung von der ausfallenden Betreuungsperson oder dem Kind herrührt⁶⁴.

Aus Wortlaut und Zweck der Regelung folgt, dass die Ankündigungsfrist des § 16 Absatz 1 Satz 1 bei der Verlängerungsanzeige nicht eingehalten werden muss. Vielmehr hat dies unter Angabe der Gründe zu geschehen, sobald die Voraussetzungen gegeben sind. Der Tatbestand des wichtigen Grunds duldet keinen Aufschub. Gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes spricht mithin, wenn die Elternzeitberechtigten trotz Kenntnis des Sachverhalts nicht umgehend eine Entscheidung über die Verlängerung der Elternzeit treffen.

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60) Der EuGH, Urteil vom 20. September 2007, nimmt bei einer inhaltsgleichen finnischen Regelung eine Unvereinbarkeit mit den RL 76/207/EWG (Gleichbehandlung), 92/85/EWG (Mutterschaftsurlaub) und 96/34/EG (Elternurlaub) an.
61) BAG, Urteil vom 4. Dezember 2002, AP Nr. 245 zu § 611 BGB „Gratifikation“; Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2469).
62) LAG Berlin 7. Juni 2001 NZA-RR 2001, 625 (625).
63) ArbG Bonn, Urteil vom 9. Januar 2002, NZA-RR 2003, 14 (15.)
64) LAG Berlin 7. Juni 2001 NZA-RR 2001, 625 (626).

• • Beibehaltung der bisherigen Teilzeitbeschäftigung
  • Reduzierung der bisherigen Arbeitszeit
    • Einvernehmliche Lösung

Elternzeit muss nicht ausschließlich auf Betreuung und Erziehung verwendet werden. Im Rahmen der gesetzlich bestimmten Grenzen darf während der Elternzeit eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden⁶⁷. Nach § 1 Absatz 1 Nr. 4 (in Verbindung mit Absatz 6) und § 15 Absatz 4 Satz 1 ist für den Bezug von Elterngeld und während der Elternzeit eine Erwerbstätigkeit bis zu 30 Wochenstunden⁶⁸ zulässig. Bei Tagespflege von bis zu fünf Kindern darf die wöchentliche Beschäftigungszeit 30 Stunden sogar überschreiten.

§ 15 Absatz 5 Satz 4 spricht von unveränderter Fortsetzung. Das verleitet zu dem Schluss, die mit dem Elternzeitverlangen angekündigte spätere Wiederaufnahme der Teilzeitarbeit sei allenfalls unter den Anforderungen des § 15 Absatz 5 bis 7 (= Einvernehmlichkeit oder Rechtsanspruch) möglich. Bei Wahrung der formellen Anzeigevoraussetzungen des § 16 Absatz 1 Satz 1 bedarf es jedoch keiner lückenlosen Fortsetzung, da den Planungsinteressen des Arbeitgebers genauso genügt ist wie bei der Rückkehr nach beendeter Elternzeit⁷⁰.

Wie sich aus § 15 Absatz 5 Satz 2 ergibt, erwartet der Gesetzgeber, dass sich die Parteien innerhalb von vier Wochen nach Antragszugang über Umfang und Lage der zu reduzierenden Arbeitszeit einigen. Soweit über die Lage der Arbeitszeiten kein Einvernehmen zu erzielen ist, bleibt es insoweit bei dem (gegebenenfalls nach Vertragslage und vorbehaltlich kollektiver Beteiligungsrechte begrenzten) arbeitgeberseitigen Weisungsrecht, das gemäß § 106 GewO in Verbindung mit 315 Absatz 3 BGB lediglich auf seine Billigkeit hin justiziabel ist.

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67) Selbst bei Unterschreitung der Geringfügigkeitsgrenze bleibt nach § 192 Absatz 1 Nr. 2 SGB V die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung bestehen.
68) Zum Umgang mit Schwankungsbreiten vgl. Bruns, BB 2008, 330 (331).
69) Vgl. Anmerkungen zum Urteil des BAG vom 27. April 2004 (AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG = NZA 2004, 1039 ff.) von Brors in RdA 2005, 51 ff und Rolfs/Leder in AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG.
70) BAG, Urteil vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG = NZA 2004, 1039 ff..
71) dazu Joussen, NZA 2005, 336 ff.
72) Winterfeld, DB 2004, 930 (932); dabei sind dann allerdings bereits die Anforderungen in § 15 Absatz 7 Satz 1 zu berücksichtigen, insbesondere also die Wartezeit, der Schwellenwert und die Reduzierung auf eine wöchentliche Mindestarbeitszeit von 15 Stunden.
73) Leßmann, DB 2001, 94 (95).

• Verfahren im Weigerungsfall, § 15 Absatz 7
  • Nr. 1: Schwellenwert
  • Nr. 2: Wartezeit
  • Nr. 5: Frist und Form
  • Nr. 3: Reduzierungsumfang
  • Nr. 4: Ablehnungsgründe
  • kollektivrechtliche Gesichtspunkte

Der Reduzierungsanspruch verwirklicht sich nach der gesetzlichen Konstellation durch einen Vertragsschluss. Deshalb muss ein Antrag auf Reduzierung der Arbeitszeit hinsichtlich des Beginns und Umfangs der verringerten Arbeitszeit den Anforderungen der §§ 145 ff. BGB entsprechen und so bestimmt sein, dass er vom Erklärungsempfänger (= Arbeitgeber) durch ein schlichtes „Ja“ angenommen werden kann oder es muss klar sein, welche Festlegungen (hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit) dem Arbeitgeber noch verbleiben sollen⁷⁷

• • Nr. 2: Wartezeit
    Nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 bedarf es einer mindestens sechsmonatigen Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen (= Bestand des Arbeitsverhältnisses beginnend mit der Arbeitsaufnahme). Inwieweit zeitliche Unterbrechungen unberücksichtigt bleiben können, lässt sich analog der Rechtsprechung zur Parallelproblematik beim Kündigungsschutz und Entgeltfortzahlungsanspruch beantworten⁸⁰. Streitig ist, ob die Wartezeit zum Zeitpunkt der Antragstellung⁸¹ oder mit Beginn der gewünschten Arbeitszeitreduzierung verstrichen sein muss⁸².
    

    • Nr. 5: Frist und Form
      Das Reduzierungsverlangen ist nach § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 5 schriftlich und unter Einhaltung einer Vorlaufzeit von sieben Wochen einzureichen. Es muss nach § 15 Absatz 7 Satz 2 Beginn und Umfang der verringerten Arbeitszeit benennen. Mittlerweile ist höchstrichterlich entschieden, dass der Antrag auch noch während einer bereits vollzogenen Elternzeit mit vollständiger Freistellung möglich⁸³, der Verringerungsanspruch jedoch frühestens mit Erklärung des förmlichen Verlangens im Sinne des § 16 Absatz 1 Satz 1 fällig ist⁸⁴.

Erscheint eine weitere Erwerbstätigkeit während der Elternzeit wirtschaftlich unerlässlich, kann die Elternzeit auch von der Zustimmung des Arbeitgebers zu einer den Maßgaben des § 15 Absatz 7 Satz entsprechenden Teilzeitbeschäftigung abhängig gemacht werden. Im Falle einer Ablehnung des Begehrens erhöht diese vom Bundesarbeitsgericht⁸⁵ gebilligte Vorgehensweise die Chance, dass die in einstweiligen Verfügungsverfahren geforderte Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund) für die Anordnung einer Interimslösung angenommen wird⁸⁶.

Zwar ist eine „Verringerung“ der Arbeitszeit begrifflich schwer denkbar, wenn die Arbeitspflicht während der Elternzeit vollständig ruht⁸⁷. Ansatzpunkt für den Reduzierungsanspruch ist jedoch die individuelle regelmäßige vertragliche Arbeitszeit. Das Änderungsverlangen zielt also auf den Umfang der (vorübergehend ganz oder teilweise ausgesetzten, aber weiterhin bestehenden⁸⁸) vertraglichen Arbeitsverpflichtung. Das ergibt sich daraus, dass § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 3 von einer Verringerung der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit spricht⁸⁹.

Dafür, dass die Verringerung an die vertragliche und nicht an die aktuelle Arbeitsverpflichtung anknüpft, spricht nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts neben familienspezifischen Absichten des Gesetzgebers auch die mit steigendem Alter des Kindes zunehmend in Betracht kommende Fremdbetreuung⁹⁰. Da eine Reduzierung nach § 15 Absatz 6 zweimal verlangt werden kann, kann sie beim zweiten Mal (beispielsweise auf 30 Stunden) sogar höher ausfallen als beim ersten Mal (beispielsweise auf 15 Stunden)⁹¹.

In der Rechtsprechung bisher unbeantwortet geblieben ist, ob ein Fall des Reduzierungsanspruchs im Sinne des § 15 Absatz 7 vorliegt, wenn während der Elternzeit die Rückkehr zum Umfang einer vorherigen Teilzeitarbeit beabsichtigt ist⁹². Dagegen spricht meines Erachtens jedenfalls nicht, dass die Dispositionsinteressen des Arbeitgebers (etwa bei Einstellung einer Vertretungskraft) nicht gewahrt sind, denn entsprechende Einwände können ja über § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 genügend berücksichtigt werden⁹³.

Nr. 4: Ablehnungsgründe
Von zentraler Bedeutung für ein Elternteilzeitbegehren ist § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4. Danach kann eine Reduzierung der Arbeitszeit nur verlangt werden, wenn dieser keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen, die von deutlich höherem Gewicht sein müssen als die einem Teilzeitbegehren im Sinne des § 8 Absatz 4 Satz 1 TzBfG entgegenstehenden „betriebliche Gründe“⁹⁴. Für die Behauptung derartiger Gründe trifft den Arbeitgeber die Substantiierungs- und Beweislast⁹⁵.

Will der Arbeitgeber ein Teilzeitbegehren ablehnen, muss er dies nach § 15 Absatz 7 Satz 4 innerhalb von vier Wochen nach Zugang des Antrags mit schriftlicher Begründung tun. Versäumt er die Frist oder missachtet die Schriftform, wird anders als nach § 8 Absatz 5 Satz 2 und 3 TzBfG die Zustimmung jedoch nicht fingiert. Vielmehr sind Ansprüche (gegebenenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes⁹⁶) gerichtlich durchzusetzen. Ob der Arbeitgeber mit neuem Vorbringen präkludiert ist, ist ein andere Frage⁹⁷.

Organisationskonzept
Bedenkt man, dass das Bundesarbeitsgericht im Rahmen des § 8 Absatz 4 TzBfG entgegenstehende betriebliche Gründe nur anerkennt, wenn ein unternehmerisches Organisationskonzept eine anderweitige Arbeitszeitregelung bedingt, das Konzept im konkreten Fall auch tatsächlich umgesetzt wird und die gewünschte Arbeitszeit eine wesentliche Beeinträchtigung der Arbeitsorganisation, des Arbeitsablaufs oder eine unverhältnismäßige wirtschaftliche Belastung mit sich bringt, ist die Darlegungslast des Arbeitgebers bereits hoch.

Zu der § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 nachgebildeten Vorschrift des § 1 a der Anlage 5 zur AVR Caritas hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass entgegenstehende betriebliche Hindernisse nur dann dringend sind, wenn sie von so erheblichem Gewicht sind, dass sie sich als zwingend darstellen⁹⁸. Da der Arbeitgeber im Zweifel die Lage der verbleibenden Arbeitszeit bestimmen kann, muss er alle organisatorischen Möglichkeiten gegenüber einem immerhin möglichen Totalausfall prüfen⁹⁹.

Als dringend werden entgegenstehende betriebliche Gründe vor allem dann in Betracht kommen, wenn das Arbeitsvolumen, das die elternzeitberechtigte Person bisher ausgefüllt hat, weiterhin in unvermindertem Umfang benötigt wird und nicht aufgeteilt werden kann oder eine Ersatzkraft bereits unter Vertrag steht¹⁰⁰. Ersteres ist bei projektbezogenen und unteilbaren Tätigkeiten (beispielsweise Beschäftigung auf auswärtigen Baustellen, Tagestouren im Speditionsgewerbe, kontinuierliche Kundenberatung¹⁰¹) denkbar.

Mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit
Anders als bei unbefristeten Reduzierungsansprüchen wie aus § 8 TzBfG kann beim Elternteilzeitverlangen die Situation entstehen, dass das Arbeitsverhältnis zwar unangetastet bleibt, aber (zeitweise) keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht. In derartigen Fällen stehen dem Reduzierungsverlangen kein Organisationskonzept oder Betriebsablaufstörungen, sondern ein Personalüberhang entgegen. Eine Beschäftigung soll dem Arbeitgeber dann unzumutbar sein, wenn dies gemessen an den Anforderungen des § 1 Absatz 2 KSchG der Fall wäre¹⁰².

Einem erst während der Elternzeit mit vollständiger Suspendierung gestellten Antrag stehen deshalb regelmäßig dringende betriebliche Gründe entgegen, wenn eine Elternzeitvertretung eingestellt worden ist und diese wie auch andere vergleichbare Beschäftigte auf Nachfrage (!) des Arbeitgebers eine vorübergehende Reduzierung ihrer Arbeitszeit abgelehnt haben¹⁰³. Das Sonderkündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 21 Absatz 4 ist hier nicht einschlägig, da die Elternzeit ja nicht endet.

Der Arbeitgeber kann sich auch lediglich der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit widersetzen. Obwohl gemäß § 15 Absatz 7 lediglich die Reduzierung und nicht die Lage der Arbeitszeit erzwingbar ist, hat das Bundesarbeitsgericht auch hinsichtlich des insoweit verbleibenden Weisungsrechts entschieden, dass der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nur an den Beschäftigteninteressen zu messende gewichtige betriebliche Gründe entgegengehalten werden können¹⁰⁴.

Ein auch auf die Verteilung der Arbeitszeit erstrecktes Reduzierungsverlangen kann wegen des vertraglichen Charakters des Teilzeitanspruchs nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden¹⁰⁵. Das führt dazu, dass entgegenstehende dringende betriebliche Gründe auch ausschließlich auf der gewünschten Lage der Arbeitszeit beruhen können¹⁰⁶. Ein Verringerungsbegehren sollte deshalb auch schon an diesem Gesichtspunkt orientiert und gegebenenfalls mit Varianten ausgestattet sein.

Änderung der Sachlage
Entfällt ein entgegenstehender Grund zu Gunsten des Teilzeitbegehrens, wird wohl ein weiterer Antrag gestellt und eine neue Entscheidung getroffen werden müssen. Ergibt sich ein relevanter Grund dagegen nachträglich, kommt aus Arbeitgebersicht nur eine (Änderungs-) Kündigung in Betracht, da die Elternteilzeitbeschäftigung ja auf einer Vertragsänderung beruht. Im Übrigen wird zu Gunsten des Arbeitgebers teilweise statt der Notwendigkeit einer Kündigung der Eintritt einer auflösenden Bedingung angenommen¹⁰⁷.

Umstritten ist, ob nach zunächst vollständiger Freistellung und späterer Wiedereingliederung in den Betrieb im Rahmen eines Elternteilzeitarbeitsverhältnisses eine (Folge-) Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat dies angenommen¹⁰⁹, allerdings noch zur alten Rechtslage entschieden, nach der das BErzGG keinen Rechtsanspruch auf Elternteilzeit vorsah und der insoweit uneingeschränkten Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers noch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegenüberstand.

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74) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468); weitergehend jedoch das BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416 f.), dazu mehr unter C I 2 b ee.
75) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1356); einschränkend da-hingehend, dass auch das Reduzierungsverlangen gleichzeitig mit der Ankündigung der Elternzeit erfolgen müsse: Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686) und Rolfs/Lange, Anm zu BAG, Urteil vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG.
76) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG = NZA 2006, 1413 ff.
77) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG  = NJW 2006, 1832 ff..
78) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2467); Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686) wollen dagegen Teil-zeitbeschäftigte entsprechend § 23 Absatz 1 Satz 4 KSchG nur nach Quoten berücksichtigen.
79) ErfK-Dörner § 15 Rn. 14.
80) ErfK-Dörner § 15 Rn. 14.
81) Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (261) unter Hinweis auf den Beginn der Wartezeit bei § 1 Absatz 1 KSchG.
82) Buchner/Becker, § 15 BErzGG Rn. 47: Zeitpunkt der Anspruchsverwirklichung.
83) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 ff = AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG.
84) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1354 f.); vgl. §15 Absatz 6: „während“ der Gesamtdauer der Elternzeit.
85) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1355); a.A. Leßmann, DB 2001, 94 (96).
86) Vgl. ArbG Hamburg NZA-RR 2006, 239 (240).
87) Lambrich, BB 2006, 557 (557).
88) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1357).
89) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415).
90) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415 f.).
91) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1415).
92) Andeutungsweise BAG, Urteil vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG = NZA 2004, 1039 ff..
93) anders Brors, RdA 2005, 51 (54) und Rolfs/Leder, Anmerkung zum Urteil des BAG vom 27. April 2004, AP Nr. 39 zu § 15 BErzGG.
94) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686 f.).
95) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356); Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416).
96) Vgl. Lindemann/Simon, NJW 2001, 258 (261).
97) Mehr dazu unter C I 2 cc.
98) BAG, Urteil vom 18. Mai 2005, NZA 2005, 108 (112); so zu § 15 Absatz 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG nunmehr auch das Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1355 f.)
99) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686f.); Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468) verlangen sogar, dass im Zweifel ein anderer (auch geringwertigerer) Arbeitsplatz zugewiesen werden muss.
100) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356).
101) Vgl. LAG Hamm, Urteil vom 15. Februar 2006, juris Rn. 40 ff.
102) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1356); LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 1. März 2007, juris Rn. 34 ff.
103) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 44 zu § 15 BErzGG = NZA 2005, 1354 (1358): keine Verpflichtung zur (Änderungs-) Freikündigung.
104) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, AP Nr. 47 zu § 15 BErzGG = NZA 2006, 1413 (1416 f.).
105) LAG München, Urteil vom 24. April 2007, bei juris Rn. 31 f..
106) Leßmann, DB 2001, 94 (97).
107) Leßmann, DB 2001, 94 (95); dagegen Buchner/Becker, § 15 BErzGG Rn. 49.
108) Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468).
109) BAG, Beschluss vom 28. April 1998, NZA 1998, 1352 (1352).

Da (anders als nach § 8 Absatz 5 Satz 2 TzBfG) bei unterbliebener Reaktion des Arbeitgebers auf das Teilzeitverlangen keine Zustimmung des Arbeitgebers fingiert wird, zielt die prozessuale Geltendmachung immer auf eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung¹¹¹. Die Zulässigkeit einer derartigen Klage hängt unter anderem davon ab, dass ein dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO genügender Antrag gestellt ist. Die Durchsetzung des Elternteilzeitanspruchs muss sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren deshalb darauf richten,

d. Bekl. zu verurteilen, der von d. Kl. beantragten Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit von bislang …. auf …. Wochenstunden für den Zeitraum vom …. bis zum …. mit der Maßgabe zuzustimmen, dass die wöchentliche Arbeitszeit folgendermaßen verteilt ist: ….

Streitig ist, ob und inwieweit der Arbeitgeber im Prozess mit dem Vorbringen entegegenstehender Gründe auszuschließen ist, die er nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemacht hat. Zum Teil wird der Verstoß gegen das Begründungserfordernis für folgenlos gehalten¹¹². Andere versagen die Berufung auf form- oder fristwidrig vorgebrachte Gründe¹¹³. Da dem Bundesarbeitsgericht jedenfalls die Benennung des wesentlichen Kerns der Hinderungsgründe zu genügen scheint, konnte es die Frage bisher unentschieden lassen¹¹⁴.

Da der Elternteilzeitanspruch anders als allgemeine Teilzeitansprüche befristet ist, kann ein Urteil die begehrte Zustimmung mitunter erst nach Ablauf des beabsichtigten Zeitraums, für den die Teilzeitarbeit verlangt worden ist, ersetzen (vgl. § 894 Absatz 1 Satz 1 ZPO: mit Rechtskraft). Gleichwohl entfällt das Rechtsschutzbedürfnis nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht, da von der Entscheidung Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB) abhängen können¹¹⁵.

Auch hinsichtlich der gewünschten Verteilung der verbleibenden Arbeitszeit lässt die Rückwirkung des Vertragsschlusses das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, weil nach der Schuldrechtsreform gemäß § 311 a Absatz 1 BGB auf unmögliche Leistungen gerichtete Verträge wirksam und (Schadensersatz-) Ansprüche denkbar sind¹¹⁶. Warum das Bundesarbeitsgericht aber nur hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit die Umstellung von einem Leistungs- auf einen Feststellungsantrag verlangt¹¹⁷, bleibt allerdings unklar.

Sehr streitig ist, ob eine vorläufige gerichtliche Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung zulässig ist. Zum einen stellt sich insbesondere beim befristeten Elternteilzeitverlangen die Frage einer Vorwegnahme der Hauptsache durch endgültige Befriedigung des geltend gemachten Anspruchs¹¹⁸. Zum anderen wird der Einwand erhoben, dass sich aus den §§ 894 und 895 ZPO ergebe, dass die Fiktionswirkung nach § 894 Absatz 1 Satz 1 ZPO eine rechtskräftige Entscheidung in einem ordentlichen Verfahren voraussetze¹¹⁹.

In der Rechtsprechung finden sich dagegen eine Reihe von Entscheidungen, die vorläufigen Rechtsschutz beim Teilzeitanspruch für nicht ausgeschlossen halten¹²⁰. Auch für Konstellationen, in denen ein Elternzeitverlangen aus wirtschaftlichen Gründen von der Zustimmung des Arbeitgebers zu einer Arbeitszeitreduzierung abhängig gemacht wird, ist das Bedürfnis nach vorläufigen Entscheidungen schon anerkannt worden¹²¹.

Da ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren lediglich einen einstweiligen und keinen endgültigen rechtlichen Zustand herstellen soll, ist es (gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Hilfsanträgen) darauf gerichtet,

d. Antragsg. aufzugeben, einer Verringerung der Arbeitszeit d. Antragst. Arbeitszeit von bislang …. auf …. Wochenstunden ab dem …. bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache mit der Maßgabe zuzustimmen, dass die wöchentliche Arbeitszeit folgendermaßen verteilt ist: ….

Schließlich ist mit Blick auf (zweistufige) Ausschlussfristen zu bedenken, ob man mit dem Antrag auf Verurteilung zu (teilzeitiger) Beschäftigung auch bereits den Vergütungsanspruch als geltend gemacht ansieht. Die Frage ist seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, dass in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage gleichzeitig die Geltendmachung von Ansprüchen aus Annahmeverzug und im Klageabweisungsantrag deren hinreichend deutliche Ablehnung zu sehen ist¹²², nicht mehr nur akademischer Art.

Umstritten ist, ob der Elternteilzeitanspruch allgemeine Teilzeitansprüche verdrängt. Das Bundesarbeitsgericht geht aber wegen der unterschiedlichen Anforderungen von einer freien Konkurrenz der Ansprüche aus¹²⁴. Soweit nicht klar gestellt wird, auf welche rechtliche Grundlage sich das Reduzierungsverlangen stützt, ist dies in den gebotenen Verhandlungen klar zu stellen oder nachträglich im Wege der Auslegung aus den Umständen zu ermitteln (Zeitpunkt des Verlangens, Umfang der verlangten Reduzierung sowie deren Dauer).

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110) BAG, Urteil vom 19. April 2005, AP Nr. 43 zu § 15 BErzGG  = NJW 2006, 1832 ff..
111) Leßmann, DB 2001, 94 (99).
112) LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 23. November 2006, juris Rn. 48 ff.; Leßmann, DB 2001, 94 (99).
113) Buchner/Becker, § 15 BErzGG Rn. 53; Gaul/Wisskirchen, BB 2000, 2466 (2468) greifen auf eine Analogie zu § 22 Absatz 3 BBiG und § 5 Absatz 3 Satz 2 MuSchG zurück.
114) BAG, Urteil vom 5. Juni 2007, NZA 2007, 1352 (1357).
115) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1414).
116) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416).
117) BAG, Urteil vom 9. Mai 2006, NZA 2006, 1413 (1416).
118) Leßmann, DB 2001, 94 (99).
119) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686).
120) Sehr instruktiv: LAG Hamburg, Urteil vom 4. September 2006, NZA-RR 2007, 122 (123 f.).
121) ArbG Hamburg, Urteil vom 10. August 2005, NZA-RR 2006, 239 (240).
122) BAG, Urteil vom 26. April 2006, AP Nr. 188 zu § 4 TVG „Ausschlussfristen“ = NZA 2006, 845 ff.
123) Ausführlich dazu: Rudolf/Rudolf, NZA 2002, 602 ff.; Hannewald, NZA 2002, 1385 ff.
124) BAG, Urteil vom 8. Mai 2007, AP Nr. 21 zu § 8 TzBfG = NJW 2007, 3661 ff..

§ 15 Absatz 4 Satz 4 erlegt dem Arbeitgeber neben dem Frist- und Form- auch einen Begründungszwang auf ¹²⁶ . Aus dem Begründungserfordernis folgt, dass im arbeitnehmerseitigen Antrag die in Aussicht genommene Tätigkeit konkret zu benennen ist. Andernfalls fehlt die Entscheidungsgrundlage, ob dringende betriebliche Gründe¹²⁷, regelmäßig Geheimhaltungs- oder Wettbewerbsinteressen oder der Bedarf der Arbeitskraft im eigenen Unternehmen¹²⁸, gegen die berufliche Betätigung sprechen.

Fraglich ist, ob auch bei fehlender, form- oder grundloser Ablehnung die Zustimmung des Arbeitgebers erstritten werden muss. Das Bundesarbeitsgericht sieht in der Konstruktion des § 15 Absatz 4 Satz 3 und 4 ein befristetes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (gesetzliche Ausschlussfrist), so dass nach fruchtlosem Ablauf das Ablehnungsrecht des Arbeitgebers erlischt und dessen Zustimmung nicht mehr erforderlich ist¹²⁹. Eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung ist dann überflüssig; es bestünde kein Rechtsschutzbedürfnis.

Eine anderweitige Arbeitsaufnahme ist also nach mangelnder oder fehlerhafter Ablehnung des Arbeitgebers ohne weiteres zulässig. Konsequenterweise müsste man auch bei einer frist- und formgerechten sowie mit konkreten Gründen versehenen aber unbegründeten Ablehnung des Arbeitgebers auf eine gerichtliche Zustimmungsersetzung verzichten¹³⁰. Überwiegend wird für diese Fälle dagegen vertreten, dass eine arbeitgeberseitige Zustimmung erforderlich und gegebenenfalls gerichtlich zu erzwingen ist¹³¹.

Da die einer berechtigten, rechtzeitig und formgerechten Ablehnung zuwider aufgenommene anderweitige Tätigkeit eine abmahn- und kündigungsrelevante Vertragsverletzung darstellt, die insbesondere bei einem damit verbundenen Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot auch arbeitgeberseitige Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann, spricht vieles dafür, jedenfalls bei einer formell ordnungsgemäßem Ablehnung die gerichtliche Zustimmungsersetzung (gegebenenfalls im Eilverfahren¹³²) zu betreiben.

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125) Dazu Joussen, NZA 2003, 644 ff
126) BAG, Urteil vom 26. Juni 1997, AP Nr. 22 zu § 15 BErzGG.
127) Dazu Joussen, NZA 2003, 644 (645 ff.).
128) Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (686 f.).
129) BAG, Urteil vom 26. Juni 1997, AP Nr. 22 zu § 15 BErzGG = NZA 1997, 1156 ff..
130) ErfK-Dörner § 15 Rn. 22f..
131) LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Juli 1999, NZA-RR 2000, 232 (232) m.w.N.; Buchner/Becker BErzGG § 15 Rn 39; Joussen, NZA 2003, 644 (648) unter Hinweis auf Parallelen im Urlaubsrecht.
132) Ein anderer Arbeitgeber wird den Arbeitsplatz nämlich kaum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache freihalten.

• Bestehen des Urlaubsanspruchs
• Urlaubskürzung
  • Kürzungsumfang
  • Kürzungserklärung

• Übertragung von Urlaub
• Urlaubsabgeltung

• • • Kürzung von Erholungsurlaub in den Absätzen 1 und 4, dessen
    • Übertragung in Absatz 2 und hinsichtlich der
    • Urlaubsabgeltung in Absatz 3

die allgemeinen Vorschriften der §§ 3 und 5 Absatz 3 sowie § 7 Absatz 3 und 4 BUrlG.

Der Anspruch auf Gewährung von bezahltem (gesetzlichem Mindest-) Urlaub ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit Blick auf die Aussage des § 7 Absatz 3 Satz 1 BUrlG auf das jeweilige Kalenderjahr befristet und verfällt unwiederbringlich nach Ablauf des Kalenderjahres, für das er entsteht. Auch im Zusammenhang mit Elternzeit hängt das Bestehen Urlaubsanspruch zunächst davon ab, ob für das betreffende Jahr Urlaub überhaupt noch in natura hätte gewährt werden können¹³³.

Bei Beibehaltung bisheriger Teilzeitbeschäftigung ist das Kürzungsrecht nach § 17 Absatz 1 Satz 2 ausgeschlossen, weil von der reduzierten Arbeitsverpflichtung freigestellt und folglich auch tatsächlich Urlaub genommen werden kann. Erlaubte Tätigkeiten nach § 15 Absatz 4 außerhalb des suspendierten Arbeitsverhältnisses berühren das Kürzungsrecht dagegen nicht. Im Teilzeitarbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber entstehen dort die gesetzlichen und vertraglichen Ansprüche.

Ist vor Antritt der Elternzeit mehr Urlaub gewährt worden als bei Ausübung des arbeitgeberseitigen Kürzungsrechts nach § 17 Absatz 1 Satz 1 zu beanspruchen gewesen wäre, ist die Kürzung des bereits realisierten Urlaubs allerdings aus tatsächlichen Gründen unmöglich. Ist Urlaub über den im Sinne des Absatz 1 verbleibenden Anteil hinaus gewährt worden, kann der Arbeitgeber jedoch nach § 17 Absatz 4 den nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaub um die zuviel gewährten Tage kürzen.

Endet das Arbeitsverhältnis während oder mit dem Ablauf der Elternzeit, bleibt für eine nachträgliche Kürzung zu viel gewährten Urlaubs kein Raum. Eine Rückforderung aus Bereicherungsrecht kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Gewährung vor der Elternzeit erfolgte nämlich mit Rechtsgrund, da der Urlaubsanspruch in dieser Höhe entstanden und fällig war. Der Rechtsgrund kann auch nicht nachträglich wegfallen, weil das BEEG keine nachträgliche Kürzung bereits gewährten, sondern nur eine Verrechnung mit künftigem Urlaub gestattet.

• • Kürzungserklärung
    Die Kürzung des Urlaubs erfolgt nicht kraft Gesetzes, sondern mittels (empfangsbedürftiger) Erklärung des Arbeitgebers, die auch auf schlüssigem Verhalten beruhen kann¹³⁵. Der Arbeitgeber muss von dem ihm gesetzlich gewährten Gestaltungsrecht keinen Gebrauch machen und auch die Kürzung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt erklären. Er kann es bei der Dauer des Anspruchs, wie er zu Beginn der Elternzeit besteht, belassen. Allerdings ist bei der Ausübung des Kürzungsrechts der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.

Der Arbeitgeber kann die Erklärung vor Beginn der Elternzeit abgeben, wobei noch ungeklärt ist, ob dies (beispielsweise im Arbeitsvertrag) schon vor Ankündigung der Elternzeit zulässig ist. Er kann sie während und nach der Elternzeit abgeben¹³⁶, auch wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit nicht fortgesetzt werden soll. Die Kürzung, die dann im Ergebnis nur noch die Urlaubsabgeltung nach § 17 Absatz 3 betrifft, kann gegebenenfalls sogar noch in Erwiderung auf eine Abgeltungsklage erklärt werden¹³⁷.

Das Kürzungsrecht erlischt, wenn der Arbeitgeber nach Wiederaufnahme der Arbeit erstmals Urlaub in dem Umfang erteilt, um den er den neu erworbenen Urlaubsanspruch hätte kürzen können. Denn er kann zum einen auf die Kürzung verzichten und zum anderen nach § 17 Absatz 4 nur den Urlaubsanspruch kürzen, der nach dem Ende der Elternzeit entsteht. Das schließt auch aus, dass der Arbeitgeber erst in dem der Rückkehr des Arbeitnehmers folgenden Jahr sein Kürzungsrecht geltend macht.

Mit dem Zugang der Kürzungserklärung erlischt der Teil des Urlaubsanspruchs, der nach den §§ 3, 4 und § 5 BUrlG oder entsprechenden (tarif-) vertraglichen Bestimmungen entstanden war. Dieser Teil des Urlaubs muss nicht gewährt und kann auch nicht übertragen oder abgegolten werden. Uneinheitlich wird allerdings die Frage beantwortet, ob die bei einer Kürzung entstehenden Bruchteile von Urlaubstagen in Analogie zu § 5 Absatz 2 BUrlG auf volle Tage zu runden¹³⁸ sind oder nicht¹³⁹.

• • Übertragung von Urlaub
    Ist der vor Beginn der Elternzeit erworbene (auch sondergesetzliche) Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen worden, hat der Arbeitgeber nach § 17 Absatz 2 den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder nächsten Urlaubsjahr zu gewähren. Insoweit wird die in § 7 Absatz 3 Satz 1 BUrlG festgelegte Koppelung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr beziehungsweise an den Übertragungszeitraum durchbrochen und dessen an sich periodisch eintretender Verfall verschoben.

Mit dem laufenden und dem nächsten Urlaubsjahr ist ein Zeitraum von wenigstens einem Jahr und einem Tag (Ende der Elternzeit mit Ablauf des 30. Dezember) und längstens einem Jahr und 364 Tagen (Elternzeit endet mit Ablauf des 1. Januar) umrissen. Erst mit Ablauf des übernächsten Urlaubsjahrs verfällt der Anspruch, auch wenn wegen andauernder Erkrankung, Beschäftigungsverboten¹⁴⁰ oder anschließender erneuter Elternzeit¹⁴¹ bis zum Ende des Übertragungszeitraums eine Freistellung von der Arbeit nicht möglich war.

Die Übertragung selbst bedarf keiner Mitwirkung der Arbeitsvertragsparteien. Sie vollzieht sich ebenso wie der Übergang im Sinne des § 7 Absatz 3 BUrlG kraft Gesetzes¹⁴². Der verlängerte Übertragungszeitraum, in den der Resturlaub übertragen wird, hängt von der Dauer und dem Ende der Elternzeit ab. Bisher nicht verlässlich beantwortet werden kann die Frage, ob und gegebenenfalls wie eine Übertragung von Urlaubsansprüchen statt findet, die in den Unterbrechungszeiträumen einer auf mehrere Zeitabschnitte aufgeteilten Elternzeit entstehen¹⁴³.

Der Urlaubsanspruch wird in dem Umfang übertragen, in dem er zu Beginn der Elternzeit noch besteht und bis zum Ende der für ihn bestehenden Befristung hätte genommen werden können¹⁴⁴. Das gilt selbst dann, wenn der noch bestehende Urlaub nur deswegen (teilweise) nicht genommen werden konnte, weil und soweit eine Arbeitnehmerin den Beschäftigungsverboten des MuSchG unterlag. Erst nach der Elternzeit neu entstehender Urlaub bleibt auf das laufende Urlaubsjahr befristet, weil dieser wieder den Maßgaben des BUrlG unterliegt.

• • Urlaubsabgeltung
    Nach § 7 Absatz 4 BUrlG ist Urlaub abzugelten, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das setzt voraus, dass in der Beendigung als solcher die Ursache für die Unmöglichkeit der Gewährung durch Freistellung von der Arbeitspflicht liegt. Eine Abgeltung ist deshalb nur zulässig, wenn der Urlaub im betreffenden Zeitraum in einem fiktiv fortbestehenden Arbeitsverhältnis noch in natura hätte verwirklicht werden können und nicht infolge Zeitablaufs bereits verfallen wäre.

An diesen Maßgaben orientiert sich auch die Urlaubsabgeltung im Zusammenhang mit einer Elternzeit. Nach § 17 Absatz 3 hat der Arbeitgeber noch nicht gewährten Urlaub abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit endet oder im Anschluss an diese nicht fortgesetzt wird. Zum Zeitpunkt der Beendigung entsteht also in Höhe des übertragenen (gegebenenfalls nach § 17 Absatz 1 oder 4 gekürzten¹⁴⁵) Urlaubsanspruchs im Sinne des § 17 Absatz 2 als dessen Surrogat ein Abgeltungsanspruch.

Die Abgeltung für den gesetzlichen Mindesturlaub kann während des gesamten in § 17 Absatz 2 bezeichneten Befristungszeitraums uneingeschränkt geltend gemacht werden. Den Tarifvertragsparteien fehlt die Befugnis, den Zeitraum zu verkürzen, weil das Surrogat der Abgeltung ebenso wie der gesetzliche Freistellungsanspruch selbst gemäß § 13 Absatz 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Disposition steht. Nur ein über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehender Anspruch unterliegt tariflichen Ausschlussfristen¹⁴⁶.

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133) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
134) Beispielsweise Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 SGB IX oder für Jugendliche nach § 19 JArbSchG.
135) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
136) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
137) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
138) so beispielsweise Buchner/Becker BErzGG § 17 Rn 16.
139) So beispielsweise ErfK-Dörner § 17 BErzGG Rn. 7.
140) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997, 44 (44).
141) BAG, Urteil vom 21. Oktober 1997, NZA 1998, 648 (648); LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. Oktober 2004 – 4 Sa 346/04 -; Sowka NZA 1998, 347 (348).
142) BAG, Urteil vom 25. Januar 1994, AP Nr. 16 zu § 7 BUrlG.
143) Zur Parallelproblematik im § 17 Absatz 2 nachgebildeten § 17 Satz 2 MuSchG: Friese, NZA 2003, 597 (602).
144) BAG, Urteil vom 1. Oktober 1991, NZA 1992, 419 (420).
145) BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, NZA 1994, 27 (28).
146) BAG, Urteil vom 23. April 1996, AP Nr. 6 zu § 17 BErzGG.

• Sachliche Reichweite
• Individuelle Reichweite
  • Vormals Vollzeitbeschäftigte
  • Teilzeitbeschäftigte
    • Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit
    • Teilzeitbeschäftigung ohne Elternzeit
    • Teilzeitbeschäftigung bei Dritten

Während ein Arbeitsverhältnis arbeitnehmerseits jederzeit unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfrist, zum Ende der Elternzeit gemäß § 19 allerdings nur mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten, gekündigt werden kann, ist die arbeitgeberseitige Kündigung gemäß § 18 Absatz 1 Satz 1 ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit sowie während der Elternzeit, nur noch mit behördlicher Zustimmung zulässig.

Die Kündigungssperre des § 18 flankiert den Anspruch auf Elternzeit und tritt neben den sonstigen Kündigungsschutz. Mit der achtwöchigen Vorwirkung des Kündigungsschutzes soll verhindert werden, dass die Geltendmachung der Elternzeit zum Anlass für eine arbeitgeberseitige Kündigung genommen wird.

§ 18 steht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Änderung der Arbeitsbedingungen auf andere Weise als durch arbeitgeberseitige Beendigungs- oder Änderungskündigung (= einseitige Gestaltungserklärung) nicht entgegen. Einer behördlichen Zustimmung bedarf es weder für die Ausübung eines Lossagungsrechts von nichtigen Arbeitsverträgen, für die Anfechtung, bei Beendigung durch Befristungsablauf oder Wirkung einer auflösenden Bedingung, noch für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder bei Eigenkündigung.

Das Kündigungsverbot ist unabdingbar. Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig¹⁴⁸. Das gilt für jede arbeitgeberseitige Kündigung unabhängig davon, ob diese als ordentliche oder außerordentliche, als Beendigungs- oder Änderungskündigung erklärt wird, oder ob sie anlässlich einer Massenentlassung erfolgt. Eine gegen das Kündigungsverbot verstoßende Kündigung kann auch nicht nach § 140 BGB in eine solche mit Wirkung zum Ablauf der Elternzeit umgedeutet werden.

Einer Kündigung vor Beginn des gesetzlichen Schutzzeitraums steht zwar nicht das Verbot des § 18 Absatz 1 Satz 1 entgegen, so dass es keiner behördlichen Zustimmung gemäß § 18 Absatz 1 Satz 2 bedarf. Bei unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang zu einer bevorstehenden Elternzeit liegt jedoch die tatsächliche Vermutung nahe, dass die Kündigung ausschließlich wegen der Wahrnehmung des Rechts auf Elternzeit ausgesprochen worden ist und damit gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB verstößt¹⁴⁹.

In diesem Zusammenhang war bereits zur Vorgängerregelung streitig, ob der Sonderkündigungsschutz davon abhängt, dass die Teilzeitarbeit den zum Bezug von Elterngeld und den nach § 15 Absatz 4 Satz 1 zur Elternzeit berechtigenden Umfang von höchstens 30 Wochenstunden nicht überschreitet. Aus dem Umstand, dass § 18 Absatz 2 seit jeher eine solche Höchstgrenze nicht benennt, wurde teilweise geschlossen, dass der Kündigungsschutz auch bei Teilzeitarbeit in elternzeitschädlichem Umfang greife¹⁵¹.

In den Fällen des § 18 Absatz 2 Nr. 2, also bei Teilzeitarbeit ohne Elternzeit, hängt der Kündigungsschutz jedoch ausdrücklich davon ab, dass ein Anspruch auf Elterngeld während des Bezugszeitraums besteht. Eine das zulässige Maß von regelmäßig 30 Wochenstunden überschreitende Teilzeitarbeit steht folglich dem besonderen Kündigungsschutz entgegen, weil ein Anspruch auf Elterngeld nach § 1 Absatz 1 Nr. 4 und Absatz 6 nur für nicht oder nicht voll Erwerbstätige besteht.

Aus der Tatsache, dass § 18 Absatz 2 Nr. 2 lediglich eine Gleichstellung von Teilzeitbeschäftigten mit Vollzeitbeschäftigten bezweckt, ohne die Voraussetzungen des Genusses des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 im übrigen zu erweitern, lässt sich deshalb schließen, dass auch im Rahmen des § 18 Absatz Nr. 1 der besondere Kündigungsschutz davon abhängt, dass der zulässige Umfang einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit nicht überschritten wird¹⁵².

Streitig ist, ob sich der Sonderkündigungsschutz nach § 18 Absatz 2 lediglich auf das Arbeitsverhältnis in seiner Form vor Antritt der Elternzeit oder auch auf eine aktuelle Teilzeitbeschäftigung erstreckt¹⁵³. Es besteht nämlich keine Einigkeit darüber, ob die Teilzeitabrede mit dem bisherigen Arbeitgeber lediglich zu einer vorübergehenden Änderung des bisherigen Arbeitsverhältnisses führt oder ob damit ein zusätzliches, rechtlich eigenständiges, (Teilzeit-) Arbeitsverhältnis begründet wird¹⁵⁴.

Während das ruhende Vollzeit- und das vollzogene Teilzeitarbeitsverhältnis teilweise als zwei rechtlich selbständige Vertragsbeziehungen¹⁵⁵ angesehen werden¹⁵⁶, wird auch vertreten, dass es sich jedenfalls dann um ein einheitliches und untrennbares Vertragsgefüge handelt, wenn es lediglich hinsichtlich der Arbeitszeit modifiziert wird¹⁵⁷. In eigenständigen Arbeitsverhältnissen dürften die Arbeitsbedingungen des Teilzeit- von denen des ruhenden Vollzeitarbeitsverhältnisses unter Beachtung des § 4 Absatz 1 TzBfG voneinander abweichen.

Unter Abwägung der arbeitnehmerseitigen Bestandsschutzinteressen einerseits und der berechtigten betrieblichen Belange andererseits wird man im Zweifel wohl davon ausgehen können, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis während der Elternzeit vollständig suspendiert wird und der Teilzeitarbeitsvertrag ein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet, das im Rahmen des geltenden Rechts andere Arbeitsbedingungen enthalten kann als das wegen Elternzeit suspendierte Vollzeitarbeitsverhältnis.

Geht man dagegen immer von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis aus, das durch die Teilzeitabrede lediglich teilweise suspendiert ist, scheidet wegen des Kündigungsverbots des § 18 eine arbeitgeberseitige Beendigungs- oder Änderungskündigung auch mit Blick auf die Teilzeitbeschäftigung ohne behördliche Zustimmung aus, weil neben der Beendigungskündigung auch eine nicht vom Weisungsrecht gedeckte einseitige Änderung der Arbeitsbedingungen des Teilzeitarbeitsverhältnisses am besonderen Kündigungsschutz zu messen wäre.

Es stellt sich dabei allerdings die Frage, warum Teilzeitbeschäftigte ohne Elternzeit im Vergleich zu den über § 18 Absatz 1 und Absatz 2 Nr. 1 Kündigungsgeschützten schlechter gestellt sein sollen. Letztlich untermauert § 18 Absatz 2  Nr. 2 ja auch das Diskriminierungsverbot des § 4 Absatz 1 TzBfG. Es dürfte deshalb weiterhin in der Kritik stehen, dass der Sonderkündigungsschutz nicht auch den Teilzeitbeschäftigten im Sinne des § 18 Absatz 2 Nr. 2 für die Dauer von bis zu drei Jahren zustehen soll.

Bei der bisherigen Regelung in § 18 Absatz 2 Nr. 2 BErzGG war die Dauer des Kündigungsschutzes noch an die potentiell 24-monatige Bezugsberechtigung für Erziehungsgeld gekoppelt. Dass eine Verkürzung auf nunmehr 14 Monate vom Gesetzgeber beabsichtigt ist, ergibt sich aus der Übergangsregelung in § 27 Absatz 3, die in Verbindung mit § 27 Absatz 1 noch die alte Rechtslage als ausschlaggebend für alle Fälle bestimmt, in denen ein Kind vor dem 1. Januar 2007 geboren oder mit dem Ziel der Adoption aufgenommen worden ist.

Letztlich liegt in der Verkürzung des Sonderkündigungsschutzes für alle Teilzeitbeschäftigten, die keine Elternzeit in Anspruch nehmen, keine wirkliche Benachteiligung gegenüber denjenigen, die als Teilzeitbeschäftigte oder unter völliger Freistellung Elternzeit nehmen, weil nach Maßgabe des § 15 Absatz 5 Satz 4 immerhin noch die Möglichkeit besteht, unter Beibehaltung der Teilzeitbeschäftigung Elternzeit anzumelden und auf diese Weise den Kündigungsschutz nach § 18 Absatz 2 Nr. 1 zu erlangen.

Der Arbeitgeber hat im Anwendungsbereich des § 18 Absatz 2 Nr. 2 (insbesondere bei Vätern oder im Zusammenhang mit Adoptionen) zum Kündigungszeitpunkt meist keine Kenntnis vom Sonderkündigungsschutz. Da es anders als bei § 9 MuSchG auch nicht auf Kenntnis ankommt, besteht nach einhelliger Ansicht eine Offenbarungspflicht nach Zugang der Kündigung. Das Gesetz trifft keine Aussage, wann die Berufung auf den Sonderkündigungsschutz verwirkt ist. Deshalb ist umstritten, innerhalb welcher Frist eine Mitteilung erfolgen muss.

Einer entsprechenden Anwendung des § 16 Absatz 5, der eine Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung nahe legt, widerspricht, dass diese Vorschrift nicht den Belangen des Arbeitnehmers, sondern allein den Dispositionsinteressen des Arbeitgebers dient. Gegen die Ansicht, auf die der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht entlehnte (mittlerweile dreiwöchige¹⁵⁹ und früher einmonatige¹⁶⁰) Anzeigefrist aus dem Schwerbehindertenrecht abzustellen¹⁶¹, spricht wohl, dass diese ihrerseits bereits auf einer Analogie beruht.

Während vereinzelt eine dem jeweiligen konkreten Einzelfall gerecht werdende Lösung gefordert wird¹⁶², zieht das Landesarbeitsgericht Berlin die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Absatz 1 Satz 1 MuSchG, die dem Gesetzgeber als Vorbild für § 18 diente und deshalb auch tatsächlich am sachnächsten erscheint, analog heran¹⁶³. Diese Ansicht dürfte sich in der Rechtsprechung auch durchsetzen. Wegen der unklaren Rechtslage ist aber unbedingt zu einer unverzüglichen Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz zu raten.

§ 18 Absatz 2 BErzGG verlangte sowohl nach Nr. 1 als auch nach Nr. 2 ein Teilzeitarbeitsverhältnis bei „seinem“ (des Arbeitnehmers) Arbeitgeber. Deshalb galt für das Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber kein Sonderkündigungsschutz¹⁶⁴. § 18 Absatz 2 BEEG stellt dagegen nur noch in Nr. 1 auf die Arbeit bei „demselben“ Arbeitgeber ab. Der Kündigungsschutz nach Nr. 2 im Bezugszeitraum von Elterngeld (also für bis zu 14 Monate) erstreckt sich folglich, sofern keine Elternzeit genommen wird, auf alle Arbeitsverhältnisse.

Fraglich bleibt, ob der Sonderkündigungsschutz generell (also auch beim bisherigen Arbeitgeber) entfällt, wenn die Arbeitszeit bei einem anderen Arbeitgeber den zulässigen Umfang von 30 Wochenstunden übersteigt. Das wird man wohl bejahen müssen, weil § 18 Absatz 1 Satz 1 darauf abstellt, dass Elternzeit verlangt oder bereits angetreten worden ist. Elternzeit setzt nach § 15 Absatz 4 Satz 1 gerade voraus, dass gleichzeitige Teilerwerbstätigkeit eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden nicht übersteigt.

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147) Zum Einfluss auf die Sozialauswahl: ArbG Bochum, NZA 2006, 643 (643).
148) BAG, Urteil vom 11. März 1999, NZA 1999, 1047 (1047).
149) Vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 12. September 2005, NZA-RR 2006, 346 (348 f.).
150) BAG, Urteil vom 27. März 2003, AP Nr. 6 zu § 18 BErzGG; Urteil vom 11. März 1999, AP Nr. 4 zu § 18 BErzGG.
151) Halbach, DB 1986, Beilage 1, 1 (14); Schleicher, BB 1986, Beilage 1, 1 (9).
152) ErfK/Kiel § 18 BErzGG Rn. 6.
153) Betz NZA 2000, 248, (250 f).
154) ErfK/Kiel § 18 BErzGG Rn. 7.
155) Beispielsweise mit der Konsequenz, dass Wartezeiten zu berücksichtigen sind: § 1 Absatz 1 KSchG, § 3 Absatz 3 EntgeltfortzahlungsG.
156)  Dahin tendiert wohl BAG – 10. Senat -, Urteil vom 28. Juni 1996,  NZA 1996, 151 (153); jedenfalls eine „Einstellung“ im Sinne des  § 99 BetrVG für den Fall bejahend, dass die Teilzeitarbeit nicht unmittelbar bei Beginn des Erziehungsurlaubs aufgenommen wurde, BAG – 1. Senat -, Beschluss vom  28. April 1998, NZA 1998, 1352; zum Ganzen: Sowka BB 2001, 935, 937 und Köster/Schiefer/Überacker, DB 1994, 2341 (2342)
157) BAG, Urteil vom 23. April 1996, NZA 1997,160 (162); Sowka NZA 1998, 347 (349); Ramrath, DB 1986, 1785 (1786).
158) Dass der Auszahlungszeitraum für das Elterngeld nach § 6 Satz 2 auf bis zu 28 Monate verlängert werden kann, erweitert den Kündigungsschutz nicht über das 14. Lebensjahr des Kindes hinaus, weil § 18 Absatz 2 Nr. 2 ausdrücklich auf den Bezugszeitraum nach § 4 Absatz 1 abstellt.
159) BAG, Urteil vom 12. Januar 2006, NZA 2006, 1035 (1037); so bereits Etzel in: Festschrift Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein 2006, 241 (254).
160) BAG, Urteil vom 14. Mai 1982 AP Nr. 4  zu § 18 SchwbG; BAG, Urteil vom, Urteil vom 16.  Januar 1985 AP Nr. 14 zu § 12 SchwbG.
161) Halbach DB 1986, Beil. 1 S. 1 (14f.).
162) Buchner/Becker § 18 Rn. 38.
163) LAG Berlin BB 2006, 672 (LS).
164) BAG, Urteil vom 2. Februar 2006, AP Nr. 10 zu § 18 BErzGG; noch offen gelassen in BAG, Urteil vom 27. März 2003, AP Nr. 6 zu § 18 BErzGG.

Der besondere Kündigungsschutz beginnt mit dem Tag, an dem Elternzeit wirksam verlangt wird, frühestens jedoch acht Wochen vor deren Beginn (was insbesondere für Väter und Adoptionswillige von Bedeutung ist), im Fall des § 18 Absatz 2 Nr. 2 zu dem Zeitpunkt, an dem sie frühestens hätte angetreten werden können. Das Verlangen im Wissen um eine bevorstehende Kündigung ist als solches nicht missbräuchlich¹⁶⁵. Wird Elternzeit auf mehrere Zeiträume aufgeteilt, gilt der vorgelagerte Kündigungsschutz nur für den ersten Zeitabschnitt¹⁶⁶.

In den Zeiträumen zwischen Elternzeiten besteht kein Sonderkündigungsschutz¹⁶⁷. Auch nachwirkenden Kündigungsschutz über das Ende der Elternzeit hinaus bietet § 18 nicht, jedoch kann eine im zeitlichen Zusammenhang mit einer Elternzeit erklärte Kündigung einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB nahe legen¹⁶⁸. Verbleibt noch ein Restanspruch auf Elternzeit, der in einem Folgearbeitsverhältnis angetreten werden soll, gilt das Kündigungsverbot des § 18 nach den oben dargestellten Maßgaben¹⁶⁹.

Das Kündigungsverbot endet zeitgleich mit der Elternzeit, meist also mit Ablauf des Tages vor dem dritten Geburtstag des Kindes. Eine nach § 16 Absatz 3 im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber vorzeitige Beendigung lässt den Schutz mit dem Ablauf der Elternzeit entfallen. Bei Verlängerung der Elternzeit in dem von § 15 Absatz 2 vorgegebenen Zeitrahmen, die ebenfalls der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf, erstreckt sich auch das Kündigungsverbot auf die zusätzliche Elternzeit.

Mit dem Tod des Kindes endet die Elternzeit rechtlich gesehen wegen Unmöglichkeit sofort, weil die Anspruchsvoraussetzungen entfallen. Während der nach § 16 Absatz 4 eingeräumten höchstens dreiwöchigen Schonfrist wird man den Sonderkündigungsschutz aber wohl noch annehmen müssen, weil der Gesetzgeber dort die Fiktion aufstellt, dass die Elternzeit spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes endet.

Da § 18 ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellt, ist eine ohne vorherige (nicht notwendigerweise bestandskräftige¹⁷¹) Genehmigung erklärte Kündigung nichtig. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 18 Absatz 1 Satz 2 hätte, diese aber nicht beantragt oder (noch) nicht erteilt ist. Wegen § 182 Absatz 3 in Verbindung mit § 111 Satz 2 und 3 BGB¹⁷² sollte eine Kündigung immer unter Beifügung einer Abschrift des (zustimmenden) Bescheids erfolgen.

Eine Kündigung kann, wie § 18 Absatz 1 Satz 2 es ausdrückt, in besonderen Fällen für zulässig erklärt werden. Die Voraussetzungen hierfür konkretisiert die im Anhang abgedruckte Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Verwaltungsvorschriften haben zwar nicht die Qualität von Rechtsnormen, binden aber bei entsprechender Praxis das Ermessen der entscheidenden Behörden. Die Verwaltungsvorschriften regeln die Sonderfälle im Übrigen nicht abschließend, sondern beispielhaft („insbesondere“).

Aus der Feststellung eines besonderen Falles folgt noch kein Rechtsanspruch des Arbeitgebers auf die Erteilung einer Zulässigkeitserklärung. Vielmehr eröffnet diese der Behörde lediglich ein nach § 40 VwVfG pflichtgemäß auszuübendes Ermessen, in dessen Rahmen zu ermitteln ist, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Kündigung während der Elternzeit so erheblich überwiegt, dass ausnahmsweise die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären ist¹⁷³.

Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften geben den entscheidenden Stellen lediglich innerdienstliche Anweisungen an die Hand, ohne dass daraus unmittelbar Rechte oder Pflichten für die Betroffenen erwachsen. Diese können im verwaltungsrechtlichen Verfahren allenfalls geltend machen, durch eine unbegründete Abweichung von der üblichen durch die Verwaltungsvorschriften konkretisierten Verwaltungspraxis in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Artikel 3 Absatz 1 GG verletzt zu sein.

Während die Arbeitsgerichte die Rechtmäßigkeit einer Kündigung unter Berücksichtigung aller in den Prozess eingeführten Gesichtspunkte beleuchten, erfolgt im Zustimmungsverfahren die Prüfung ausschließlich nach spezifisch verwaltungsrechtlichen Maßgaben. Wegen des Streits, ob ein Betrieb stillgelegt worden oder im Zuge eines Betriebsübergangs den Inhaber gewechselt hat, darf die zuständige Behörde eine Zulässigerklärung deshalb nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor¹⁷⁴.

Die Bestimmung des § 18 enthält wie § 9 Absatz 3 MuSchG ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Beide Verbote können sich während der (erneuten) Muterschutzzeiten überlagern. Da trotz des vergleichbaren Wortlauts von § 18 Absatz 1 Satz 2 und 3 und § 9 Absatz 3 MuSchG ein „besonderer Fall“ unterschiedlichen gesetzgeberischen Absichten folgt, sind während laufender Mutterschutzfristen (Artikel 6 Absatz 4 GG) behördliche Genehmigungen nach beiden Vorschriften einzuholen¹⁷⁵.

Weiterhin ist zu bedenken, dass § 9 MuSchG der physisch-psychischen Sondersituation von Frauen während der Schwangerschaft und Müttern kurz nach der Entbindung Rechnung tragen soll. Außerdem gilt das Kündigungsverbot im Sinne des § 9 MuSchG (ca. 13 Monate) deutlich kürzer als das aus § 18 (bis zu 36 Monate), so dass dem Arbeitgeber dort gegebenenfalls eher als im Zuge der Elternzeit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Schonzeit zugemutet werden kann.

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165) LAG Niedersachsen, Urteil vom 2. Juli 2004, NZA-RR 250 (251).
166) LAG Berlin, Urteil vom 15. Dezember 2004, NZA-RR 2005, 474 (475); Buchner/Becker § 18 Rn. 12; Sowka NZA 1994, 102 (105).
167) Buchner/Becker § 18 Rn. 16.
168) Zu weit gehend m.E. ArbG Bochum, NZA 2006, 643 (644).
169) BAG, Urteil vom 11.  März 1999, NZA 1999, 1047 (1048).
170) Siehe im Einzelnen: APS-Rolfs § 18 BEEG Rn. 25.
171) BAG, Urteil vom 20. Januar 2005, AP Nr. 8 zu § 18 BErzGG; KR-Bader § 18 BEEG Rn. 35.
172) Ausführlich dazu: Staudinger-Gursky § 182 Rn. 46 ff.
173) APS-Rolfs § 18 BEEG Rn. 24.
174) OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31. März 2000, AP BerzGG § 18 Nr. 5.
175) BAG, Urteil vom 31. März 1993, NZA 1993, 646 (649 f.).

§ 4 Satz 4 KSchG kommt nur bei Kenntnis des Arbeitgebers von den die Zustimmungspflicht begründenden Umständen zum Zug¹⁷⁷. Anderenfalls (in Fällen des § 18 Absatz 2 Nr. 2) gilt die dreiwöchige Klagefrist, da nicht berechtigterweise von der vorherigen Einholung einer Zustimmung ausgegangen werden kann. Eine nachträgliche Zulassung analog § 5 Absatz 1 Satz 2 KSchG kommt nicht in Betracht, da Betroffenen die Umstände der Elternzeitberechtigung anders als eine beginnende Schwangerschaft kaum unerkannt bleiben können.

Der Verstoß gegen § 18 ist ein „anderer Grund“ im Sinne des § 13 Absatz 3 KSchG, so dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung nach Maßgabe der §§ 9 und 10 KSchG jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn die Kündigung nicht zugleich auch sozial- oder sittenwidrig ist oder gegen § 626 BGB verstößt.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes liegt auch dann auf Arbeitnehmerseite, wenn eine Teilzeitbeschäftigung im Sinne des § 18 Absatz 2 in Rede steht. Im Falle des § 18 Absatz 2 Nr.1 ist insbesondere darzulegen, dass die Arbeitszeit den zulässigen Umfang von 30 Wochenstunden nicht übersteigt. Bei Teilzeitarbeit ohne Elternzeit ist die tatsächliche beziehungsweise potentielle Elterngeldberechtigung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen.

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176) BAG, Urteil vom  3. Juli  2003, AP Nr. 7 zu § 18 BErzGG.
177) Raab, RdA 2004, 321 (331).

Zur Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis bei der Zulässigkeitserklärung von Kündigungen kann die Bundesregierung gemäß § 18 Absatz 1 Satz 4 mit Zustimmung des Bundesrates Durchführungsbestimmungen erlassen.

Die seit dem 2. Januar 1986   geltenden Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei Erziehungsurlaub sind im Zuge dessen durch folgende „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 4 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes)“   abgelöst worden:

1. Aufgabe der Behörde

Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle (Behörde) hat zu prüfen, ob ein besonderer Fall gegeben ist. Ein solcher besonderer Fall liegt vor wenn es gerechtfertigt erscheint, dass das nach § 18 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes als vorrangig angesehene Interesse des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen außergewöhnlicher Umstände hinter die Interessen des Arbeitgebers zurücktritt.

2. Vorliegen eines besonderen Falles

2.1 Bei der Prüfung nach Maßgabe der Nummer 1 hat die Behörde davon auszugehen, dass ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes insbesondere dann gegeben ist wenn

2.1.1 der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nicht in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,

2.1.2 die Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,

2.1.3 der Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin an dem neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht weiterbeschäftigt werden kann,

2.1.4 der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in den Fällen der Nummern 1 bis 3 eine ihm vom Arbeitgeber angebotene, zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz ablehnt,

2.1.5 durch die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Elternzeit die Existenz des Betriebes oder die wirtschaftliche Existenz des Arbeitgebers gefährdet wird,

2.1.6 besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.

2.2 Ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes kann auch dann gegeben sein, wenn die wirtschaftliche Existenz des Arbeitgebers durch die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Elternzeit unbillig erschwert wird, so dass er in die Nähe der Existenzgefährdung kommt. Eine solche unbillige Erschwerung kann auch dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber in die Nähe der Existenzgefährdung kommt, weil

2.2.1 der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in einem Betrieb mit in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt ist und der Arbeitgeber zur Fortführung des Betriebes dringend auf eine entsprechend qualifizierte Ersatzkraft angewiesen ist, die er nur einstellen kann, wenn er mit ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag abschließt; bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen oder

2.2.2 der Arbeitgeber wegen der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Elternzeit keine entsprechend qualifizierte Ersatzkraft für einen nur befristeten Arbeitsvertrag findet und deshalb mehrere Arbeitsplätze wegfallen müssten.

3. Ermessen

Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes gegeben ist, so hat sie im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Kündigung während der Elternzeit so erheblich überwiegt, dass ausnahmsweise die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären ist.

4. Form des Antrages

Die Zulässigkeitserklärung der Kündigung hat der Arbeitgeber bei der für den Sitz des Betriebes oder der Dienststelle zuständigen Behörde schriftlich oder zu Protokoll zu beantragen. Im Antrag sind der Arbeitsort und die vollständige Anschrift des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin, dem oder der gekündigt werden soll, anzugeben. Der Antrag ist zu begründen; etwaige Beweismittel sind beizufügen oder zu benennen.

5. Entscheidung; vorherige Anhörung

5.1 Die Behörde hat die Entscheidung unverzüglich zu treffen.

5.2 Die Behörde hat vor ihrer Entscheidung dem betroffenen Arbeitnehmer oder der betroffenen Arbeitnehmerin sowie dem Betriebs- oder Personalrat Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zu dem Antrag nach § 4 zu äußern.

6. Zulässigkeitserklärung unter Bedingungen

Die Zulässigkeit der Kündigung kann unter Bedingungen erklärt werden, z.B., dass sie erst zum Ende der Elternzeit ausgesprochen wird.

7. Form der Entscheidung

Die Behörde hat ihre Entscheidung (Zulässigkeitserklärung oder Ablehnung mit Rechtsbehelfsbelehrung) schriftlich zu erlassen, schriftlich zu begründen und dem Arbeitgeber sowie dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin zuzustellen. Dem Betriebs- oder Personalrat ist eine Abschrift zu übersenden.

8. Zur Berufsbildung Beschäftigte, in Heimarbeit Beschäftigte

8.1 Die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten gelten als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen im Sinne der vorstehenden Vorschriften.

8.2 Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 Abs. 1 und 2 des Heimarbeitsgesetzes), soweit sie am Stück mitarbeiten, gelten die vorstehenden Vorschriften entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder der Zwischenmeister tritt (vgl. § 20 des Gesetzes).

9. Inkrafttreten

Diese Allgemeine Verwaltungsvorschrift tritt mit Wirkung vom 1. Januar 2007 in Kraft.

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178) BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 1986, 4.
179) BR-Drs. 832/06; BAnz. v. 3.1.2007, Nr. 5, 247.